L'« affaire Lodsys » pourrait connaître une fin précoce non grâce à une réponse d'Apple ou de Google, mais grâce à une attaque préemptive de ForeSee Results, une régie statistique américaine.

Rappel des faits. Début mai, Lodsys attaquait plusieurs développeurs iOS de stature modeste pour violation de quatre brevets, notamment autour du concept d'achat in-app. Trois mois auparavant, ces mêmes brevets avaient été utilisés pour attaquer Brother, Canon, HP, Hulu, Lenovo, Lexmark, Motorola, Novell, Samsung et Trend Micro. Quelques jours plus tard, Apple répondait à Lodsys : détentrice d'une licence sur ces brevets, la firme de Cupertino estime couvrir les développeurs et invitait Lodsys à retirer ses plaintes.

La missive d'Apple a été certainement suffisante pour rassurer les développeurs, mais pas pour impressionner Lodsys, qui s'estime dans son bon droit. La société unipersonnelle dont le fond de commerce est l'exploitation de licences sur des brevets sans pour autant créer de la propriété intellectuelle supplémentaire, la définition même du patent-troll, a étendu ses plaintes auprès des développeurs Android.

En droit américain, un jugement déclaratif est contraignant : il vise à forcer le défenseur à faire (prendre une licence sur ces brevets) ou arrêter de faire (ne plus utiliser les technologies supposémment couvertes par ces brevets) quelque chose au nom du plaignant (ordonnance) et peut le punir (condamnation). Il y a cependant une autre voie, le jugement déclaratoire : il vise à circonscrire le champ d'application d'un droit et à statuer sur l'irrégularité (ou la régularité) d'une situation juridique, sans ordonnance ou condamnation.

Dans le cadre d'une attaque pour violation de brevets, la société sous pression contre-attaque souvent avec son propre portefeuille de brevets, mais cherche aussi à contester la validité de la première salve. Ainsi, Brother et Lenovo, attaqués par Lodsys, ont demandé un jugement déclaratoire visant à établir que leurs produits ne violent pas les brevets, et que les deux brevets en question sont invalides. Le jugement déclaratoire a un intérêt : il établit un précédent.

ForeSee Results a choisi la voie du jugement déclaratoire de manière préventive : la société n'est pas attaquée, mais veut s'assurer que ses clients ne pourront pas l'être en demandant à la justice d'établir la validité ou la vacuité des quatre brevets de Lodsys. ForeSee Results a manœuvré d'une manière particulièrement fine : Lodsys est inscrite au registre des sociétés du Texas, favorable au plaignant dans les questions de propriété intellectuelle, mais ForeSee a déposé son dossier dans l'Illinois, lieu de résidence du PDG et seul employé de Lodsys. ForeSee a accessoirement choisi un cabinet d'avocats de première main, McDermott Will & Emery, celui-là même qui avait réussi à obtenir pour Creative un chèque de 100 millions de dollars… de la part d'Apple (lire : Creative dit merci à l'iPod).

Parce que le jugement déclaratoire établit un précédent, la demande de ForeSee pourrait lever le poids de Lodsys des épaules des dévelopeurs. Si la justice chicagolaise statuait sur l'invalidité des brevets de Lodsys avant que la cour du Texas ne règle le cas des développeurs iOS, elle viderait les attaques de Lodsys de tout leur sens…

[Via FOSS Patents, image cc Andrew Becraft]